对现行法律体系中色情定义的分析[1]

张真理

内容摘要：面对打而不绝的网络色情，必须要反思法律上是否一套较为完善的治理制度。而这个制度的基石在于实在法上对色情的界定。现行法上规定了色情的三种概念：“淫秽”、“色情”、“夹杂淫秽内容”。现行法虽然包含了这样三种色情概念，但是却并没有以此为核心建立起分级分类的治理体系。这是导致网络色情泛滥的重要原因。今后的立法工作必须立足三种色情概念，建立和完善分级分类的网络色情治理体系。

关键词：网络色情  分级分类  “淫秽”“色情”“夹杂淫秽内容”

 

面对打而不绝的网络色情，必须要反思法律上是否一套较为完善的治理制度。而这个制度的基石在于实在法上对色情的界定。现行法上规定了色情的三种概念。

一、第一种色情概念：“淫秽”

最早明确处理色情问题的规定是国务院于1985年发布的《关于严禁淫秽物品的规定》，其中规定“查禁淫秽物品的范围是：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具”，同时规定“夹杂淫秽内容的有艺术价值的文艺作品，表现人体美的美术作品，有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品，不属于淫秽物品的范围，不在查禁之列”。因此，根据这个规定，“淫秽”的法律定义由两部分构成，前一部分为定义的肯定方面，即“具体描写性行为或者露骨宣扬色情淫荡形象”，后一部分为定义的否定方面。定义的肯定方面，是以一个行为标准和行为评价标准析取而成。行为标准即出现了直接以性行为为对象的表达行为就构成“淫秽”。行为评价标准即无论是否直接以性行为为对象，只要该表达是露骨宣扬色情淫荡形象，就构成“淫秽”。定义的否定方面又可以分为三种情况，一是针对文艺作品，虽然夹杂淫秽内容，但是有艺术价值，可以不视为淫秽物品。二是针对人体美术作品，虽有暴露人的隐私部位的情况，因其整体上表现人体美的艺术价值，不视为淫秽物品。三是有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品中，虽然可能有对性行为之描述或者某些隐私部位形象之暴露，但是由于其科学价值，不视为淫秽物品。否定方面的规定非常有意义。首先，这表明淫秽的判断前提是独立之表达作品存在，只有该独立作品整体上或者总体上具有“具体描写性行为或者露骨宣扬色情淫荡形象”的性质，才构成此处所说的“淫秽”。其次，人体美术作品整体上追求表现人体美，而不视为淫秽物品，这再次说明此规定建立的“淫秽”的判断标准是作品整体的判断标准。但是也要注意，不是说只要是冠名“人体美术作品”的物品，就不视为淫秽作品。只有在整体内容以人体美的表达为追求，才能免遭被视为“淫秽作品”之祸。“人体美术作品”的标签并不能逃脱是否“淫秽”的疑问，同时也意味着人体美术作品有一个个别鉴定的问题。再次，文艺作品可能会有淫秽的内容，但自作品整体上判断，如果其艺术价值尚存，则可以使之除外。这仍然是作品整体判断标准的一个延伸。实际上，此一规定为此类艺术作品留下了极大的自由空间。因为只需具备艺术价值即可，而并未要求艺术价值的大小，也未要求淫秽内容的多少，可见在立法上倾向于保护文化艺术，甚至能进一步说立法对表达自由仍然保持较为宽松的态度。最后，有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品可能触及定义肯定方面的行为标准，但是其目的旨在传播知识，宣扬科学，这种表达行为具有保护的价值，不视为“淫秽”的表达。总之，此处的“淫秽”是被归入那种最为有害，最无保护价值的人类表达之列的。

二、第二种色情概念：“色情”

此后，1988年7月5日，新闻出版署公布了《关于重申严禁淫秽出版物的规定》。在这个规定中，主要表达了三层含义：第一，淫秽出版物应一律查禁。第二，毒害青少年身心健康的，一律不得出版、印制、贩卖、出租、窝藏。第三，对虽有艺术价值但夹杂淫秽内容，对青少年产生不良影响的文艺作品必须要经过审批后方能出版。在立法上，这一规定的意义在于出现了色情的第二种概念：“虽不属淫秽出版物，但是色情内容突出的”。

1989年1月19日，新闻出版署发布了根据《关于严禁淫秽物品的规定》和《关于重申严禁淫秽出版物的规定》制定的《关于认定淫秽及色情出版物的规定》，明确区分了色情的两种概念“淫秽”与“色情”，细化了前面两个文件中的定义。

淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：1.淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；2.公然宣扬色情淫荡形象；3.淫亵性地描述或者传授性技巧；4.具体描写乱伦、强奸或者其它性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；5.具体描写少年儿童的性行为；6.淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其它性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；7.其它令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。这个定义相对于国务院1985年的定义而言：首先，更为明确地表明了从整体上判断作品的原则，如“在整体上宣扬淫秽行为”等用语；其次，将行为标准和行为评价标准更为紧密的结合起来，而不再将两者以析取词联接起来。如“整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落”；再如列举的七项内容，虽然旨在列举某些类型的描述或者表达行为，但是往往加上“淫亵性地”、“足以诱发犯罪的”、“普通人不能容忍的”等等评价性词语作为定语。这说明立法者已经意识到是否构成淫秽，不是一个单纯的“某个行为是否发生”的事实问题，而是一个复杂的行为评价问题，或者更准确的说，是一个事实和评价杂合问题。这一点是法律观念上的巨大进步。还有一点很重要的是，由“其它令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写”的表述，可以推论，评价是否淫秽的通行标准是“普通人不能容忍”，即旨在或足以挑动人性欲的描写达到让普通人深恶痛绝的地步，这再一次说明淫秽是被立法者视为最应当禁止的色情。再次，淫秽的内涵通过七种情形的列举变得更加清晰，其第五项“具体描写少年儿童的性行为”突出了保护未成年人的立法倾向。     

色情出版物指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有前1至7项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。此处“色情”的定义显然是相对于“淫秽”的定义而作出的，这也说明此处所指的对象虽然仍然归属色情的范畴，但较“淫秽”的危害性为轻。“色情”显然也是旨在或者足以挑动人的性欲，但采取的表达形式应当较“淫秽”温和，造成的影响仅仅是“有毒害”，而非足以“导致普通人腐化堕落”。还应当注意的是，评价的标准以虽仍以普通人不能容忍为限度，但开始表现出向特定人群转化的倾向——“对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害”。

上述的两个定义都坚持了艺术价值和科学价值作为否决因素的原则，“夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其它有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。”

三、第三种色情概念：“夹杂淫秽内容”

1989年11月3日，新闻出版署出台了《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》。在这个规定中出现了有关色情的第三种概念：“夹杂淫秽色情内容、低级庸俗、有害于青少年身心健康的”出版物（简称“夹杂淫秽内容的出版物”），是指尚不能定性为淫秽、色情出版物，但具有下列内容之一，低级庸俗，妨害社会公德，缺乏艺术价值或者科学价值，公开展示或阅读会对普通人特别是青少年身心健康产生危害，甚至诱发青少年犯罪的出版物：1.描写性行为、性心理，着力表现生殖器官，会使青少年产生不健康意识的；2.宣传性开放、性自由观念的；3.具体描写腐化堕落行为，足以导致青少年仿效的；4.具体描写诱奸、通奸、淫乱、卖淫的细节的；5.具体描写与性行为有关的疾病，如梅毒、淋病、爱滋病等，令普通人厌恶的；6.其他刊载的猥亵情节，令普通人厌恶或难以容忍的。

这一概念与前两种色情概念相比表现出了如下特征：首先，仍然坚持了对表达行为的整体判断标准，主要指的是那些低级庸俗，妨害社会公德，但是不能定性为淫秽或者色情的情况；其次，更加突出了特定人群的标准，如“对普通人特别是青少年身心健康产生危害，甚至诱发青少年犯罪的”，“会使青少年产生不健康意识的”、“足以导致青少年仿效的”等等用语。但是并没有放弃普通人标准，如“令普通人厌恶的”、“ 令普通人厌恶或难以容忍的”。再次，这一定义虽然仍然以处理描述性行为或者性器官的表达为中心，但是首次出现了对于表达特定性观念的否定态度——“宣传性开放、性自由观念的”。在一定条件下，直接将宣扬性开放、性自由的表达行为纳入色情的范畴，意味着色情范围的扩张，也是社会主义主流道德进入实在法的明确例证。但是由于此规定是新闻出版署出台的部门规章，处理的主要是出版物，因此到底是完全禁止满足特定条件的宣扬性开放、性自由的表达行为，还是在禁止满足特定条件的宣扬性开放、性自由的出版物，还有待研究和观察。

至此，中国实在法背景下的有关色情的三种概念（“淫秽”、“色情”、“夹杂淫秽内容”）全部出炉。

随着法治实践的进程，具体表达这三种色情概念的规范性文件发生了一定的变化。国务院于1985年发布的《关于严禁淫秽物品的规定》被1990年全国人大常委会通过并公布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、1997年全国人大修订并公布的《中华人民共和国刑法》所吸收，因而已被废止。因此，规定了色情的含义的主要法律文件有《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于认定淫秽及色情出版物的规定》、《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》等。

现行法虽然包含了这样三种色情概念，但是却并没有以此为核心建立起分级分类的治理体系。这是导致网络色情泛滥的重要原因。今后的立法工作必须立足三种色情概念，建立和完善分级分类的网络色情治理体系。

刑事和解借鉴之分析[2]

左袖阳

内容摘要：刑事和解是一种新型的刑事司法关系。我国借鉴刑事和解制度的依据在于刑事和解可以更好地解决特定类型刑事案件中行为人的责任。借鉴刑事和解制度并不会弱化预防功能, 也不违背法律面前人人平等的原则。目前借鉴刑事和解制度有利因素与不利因素并存,但不利因素并非刑事和解自身的弊端。应该以既积极又谨慎的态度看待刑事和解借鉴。

关键词：刑事和解  行为人责任  可行性

 

引子  刑事和解是一种新型的刑事司法关系

刑事和解，是目前实务界和理论界比较关注的热点问题。之所以如此关注，第一，刑事和解在国外已经顺利展开多年，并且对相关国家的刑事司法面貌有了一定的改观，其成功的方面令人羡慕；第二，中国传统法律文化中“和”的思想以及中央提出的构建和谐社会的目标给理论的研究造就了大的学术背景。再加上“宽严相济”刑事政策的提倡以及我国司法界已有的刑事和解的有益尝试，应否借鉴以及如何借鉴刑事和解的问题已经迫切地摆在立法与司法界眼前。

关于刑事和解的定义，学界目前比较有代表的观点有以下几种：一种认为刑事和解是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或者犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式”[3]；一种观点认为是指“在犯罪发生后，经由调停人（通常是一名社会自愿人员）的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷。”[4]与此相似的一种观点认为在此基础上还应该补充上“对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据”[5]。不同的定义代表了对刑事和解参与者、存在的范围、对刑事和解担忧等不同的看法，不过可以基本确定刑事和解与传统的由国家机关代替被害人直接追究加害人刑事责任的刑事司法关系有很大不同：传统的方式中，司法活动的主体是公诉机关和犯罪嫌疑人或者被告人，而刑事和解方式中，主体是被害人与加害人（或者说是犯罪嫌疑人和被告人，称谓上的不同与在什么阶段承认刑事和解的存在有直接联系）；传统的方式中，司法活动的目的在于追究行为人的刑事责任，使行为不法造成的不平衡归于平衡，刑事和解的主要目的是使被害人受到的损失能够在最大限度内得到补偿，并使加害人与被害人之间通过和解步骤达到观念上的和解；传统的方式里，犯罪被认为是对国家的侵害，刑事和解里，犯罪被认为是个人对个人的侵害；传统方式着眼于过去，刑事和解着眼于未来，是前瞻性的；等等。[6]可以说刑事和解是一种新型的刑事司法关系。

刑事和解作为一种崭新的刑事司法方案，尽管有着种种优点，但是不少学者也对构建中国的刑事和解制度表示了担忧，因此有必要对相关问题加以探讨。

一、刑事和解借鉴之依据分析

根据我国学者对国外刑事和解的介绍，一般认为，刑事和解产生于两个社会背景，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的渐进、矫正政策的失败。[7]而刑事和解制度的理论基础则表现为三个方面，即“恢复正义理论”（Restorative Justice Theory）、“平衡理论”（Equity Theory）、“叙说理论”（Narrative Theory），其中又以“恢复正义理论”最为有力。[8]西方的社会背景及理论基础为我国借鉴刑事和解制度提供了一些佐证，但是毕竟我国并没有西方国家那种社会背景，而且像“平衡理论”、“叙说理论”这样的理论基础在心理学的层面展开，对于我国刑事和解的借鉴也仅具参考意义。刑事和解制度作为解决行为人责任的一种途径，其依据也必然在于其较之传统追诉制度可以更为合理地解决特定类型刑事案件中行为人的责任。行为人的责任从对象上讲无非包括对被害人的责任和对社会的责任。联系我国的刑事法理论，笔者以为我国刑事法借鉴西方刑事和解制度的根据，主要可以从行为人责任的两个方面加以说明，即行为造成的危害（对被害人）以及行为人的人身危险性（对社会），而行为造成的危害又可以从被害人利益的保护上加以分析。

首先，被害人利益的保护的重新审视，是刑事和解制度本源性依据。“恢复正义理论”认为行为人实施加害行为，打破了行为人、被害人、社会之间原有的平衡关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，不同于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下实现的司法平衡，这种平衡是一种残缺的平衡。与这种有限平衡不同，恢复正义追求全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。[9]被害人利益保护的问题，在过去我国刑事法有所忽视。刑事诉讼活动中被害人的地位被边缘化，尤其是在公诉案件中，被害人除了参与一般的诉讼程序之外，所保留的权利寥寥无几，而且仅有的权利往往被公诉机关所忽视，以致被害人对诉讼结果不满，不断申诉。[10]即使是自诉案件，被害人（自诉人）所享有的诉讼权利也是有限的。这与一段时间内过分强调被告人权益保护有一定联系，然而随着被害人保护学说的兴起，被害人的利益保护重新被强调。就刑事诉讼的本来面貌而言，在相当的只侵犯或者主要侵犯被害人利益的案件中，突出的矛盾应该是加害人与被害人之间的矛盾，解决这些矛盾最直接的途径就是从矛盾双方入手。但是随着国家的出现，公权救济的介入以及私权救济的被排斥，国家在某种意义上“篡夺”了本属于私人之间的矛盾而将其演变成国家与私人之间的矛盾[11]，并且通过法的理念在观念上将此类矛盾的私人性质剔除而代以法理意义上的抽象的“不法”，其结果虽然在法上获得了“安定”，否定了“不法”，但是对被害人应有的权益却没有给予应有的重视，应当说刑事和解制度所蕴含的被害人保护，是对矛盾实质问题的一种回归，更符合矛盾解决的本来特征。[12]

其次，行为人人身危险性的理论也是刑事和解制度的依据之一。我国刑法理论认为对犯罪人所判处的刑罚应当与犯罪人罪行的严重程度和人身危险性程度相适应。刑事和解制度中，加害人在实施危害行为之后，其和解之所以能够被国家司法机关接受，除了因为提供给被害人物质和精神上的补偿的原因来抚慰被害人受到的伤害外，一个重要的原因是加害人表现出比较积极的悔改的态度，寻求被害人的谅解，表现出行为人人身危险性显著降低，从而相应的在责任承担上也应该有所减轻。这样才符合我国刑法所确立的罪责刑相适应原则。这可能也是德国刑法典将刑事和解制度直接规定其中的原因之一。在将行为人责任分成罪行与人身危险性之后，罪行所造成的损害可以通过行为人与被害人之间的和解得到解决，而行为人之于社会的责任则表现在其人身危险性的降低，对不再犯罪的承诺，这样就比较好地解决了刑事和解中社会利益的协调问题。需要指出的是，目前我国司法实践中所进行的有关刑事和解的尝试，还仅停留在自诉案件和一些情节比较轻微的案件范围内，而德国刑法典的规定则不论案件类型，只要通过刑事和解，行为人可以减轻自己责任，这充分体现了人身危险性理论在刑事和解制度中的作用。

二、刑事和解制度借鉴之顾虑及其分析

刑事和解作为一种处理刑事案件的新方案，其不是一个口号，也不像刑事政策那样既可以制度化也可以非制度化。刑事和解从刑事法律体系地位上来说首先是一项制度，必须依托于具体的规范。没有具体的规定，会导致实际操作中的随意性，不利于刑事和解的构建，而且有可能出现违背刑事和解初衷的结果。不过由于刑事和解在我国尚属于新生事物，在国外的讨论也是方兴未艾，一些学者对我国刑事和解的借鉴表示了担心，有的学者认为虽然我国目前刑法中没有规定刑事和解制度，但是我国刑事诉讼法中所规定的自诉案件可以运用的和解、调解已经部分实现刑事和解的功能，对于刑事和解，应当采取比较谨慎的态度，刑事和解应当缓行。[13]有的学者在主张借鉴吸收西方刑事和解制度的同时对构建我国自有的刑事和解制度所要克服的难题表示了担忧。[14]我国学者对于设立刑事和解制度的担忧主要有：刑事和解可能出现的问题是“刑罚对犯罪的惩罚功能受到一定影响……预防功能受到一定影响……对公共利益的忽视……违反了法律面前人人平等的原则，容易造成由于贫富导致适用刑罚不平等的可能。”[15]“在刑事和解制度的移植过程中会面临两大难题，……第一大难题是刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观的对立与冲突。……第二大难题是刑事和解中被害人的人身利益和社会利益的司法保护问题。即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中，犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或作伪证的现象仍然不在少数。”[16]

上述对于刑事和解制度化后的种种担忧，有些比较中肯，有些则失之偏颇。

首先，刑事和解制度运作下，行为人通过与被害人和解，避免或者减轻刑事处罚的结果，表面上看的确是对刑罚惩罚功能的弱化，但是刑罚的目的也不单单是惩罚，刑罚的功能主要也不是惩罚功能，从刑罚的目的与刑罚的功能的关系来看，目的决定功能，功能服务于目的，所以在刑事和解中，刑罚的惩罚功能退居于次要的地位，而近现代以罪犯为中心的监禁矫正政策的失败[17]，更是说明单纯的刑罚的力量是有限的，刑事和解制度正是对传统刑事责任追究制度的合理补充，虽然弱化了惩罚功能，但却收到了一味惩罚所不具的效果。

其次，所谓预防功能受到一定影响，也是没有令人信服的依据。因为刑事和解制度不意味加害人可以毫无损失地全身而退，和解的条件往往是加害人在物质、精神上的一定损失，而且为了和解的成功，往往加害人所付出的要大幅超过其所造成的损害。因此即使存在刑事和解制度，行为人在实施加害行为时也需三思而后行。即使对行为人作恶的假设，然而刑事和解制度不为加害人所操纵，是否接受刑事和解、在什么程度上接受刑事和解还需被害人一方同意，因此，并不能得出实施刑事和解制度之后，加害人会变得有恃无恐，积极实施犯罪行为的结论。

第三，刑事和解制度的本旨就是主要针对只侵害个人利益而不大侵害社会利益的行为所设。因此刑事和解并不是忽视公共利益，而是在特定类型的案件中（例如故意毁坏财物、诽谤、非法侵入他人住宅，等等），公共利益并没有集中体现。同时刑事和解并非只要加害人作出物质、精神上的赔偿就可以了事，行为人必须以种种行动来表示其人身危险性已经降低，对其减轻或者免除刑罚不会有对社会的再危害危险，因此，刑事和解也对公共利益作了考虑。退一步讲，我国也有学者指出：“由于其对象范围一般限定在少年犯罪人和轻微刑事案件，涉及的公共利益较小，如果严格地按照刑法规定对其定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力。由于监禁、改造效果的有限性，存在对较大公共利益的潜在威胁的再犯可能，因此，基于这种预期的比较，刑事和解所体现的对公共利益的保护倾向更集中在‘未来’，而不是‘现在’；指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。”[18]

第四，刑事和解制度与法律面前人人平等原则也不冲突。表面上看，与被害人达成和解的人比没有与被害人达成和解的人所受到的法律制裁有所不同，而且与被害人和解的具体途径往往是加害人对被害人进行了物质（主要是金钱）赔偿，从形式上看似乎是以钱买刑，与封建时代的刑罚不平等代表之一的赎刑颇为相似。而实际上却有精神上的差别。封建时代的赎刑是一种以向国家交纳金钱的方式免除刑罚的制度，是国家制度上所承认的刑罚不平等。而刑事和解制度是将民事上契约自由的精神创造性的运用到刑事司法上，和解的主体不是统治与被统治的关系，而是契约上的平等关系，因此，也就无所谓破坏法律面前人人平等一说。当然一些学者可能比较担心刑事和解制度仅为富人服务，因为不是所有的加害人都可以承担起刑事和解的物质负担，所以在实际操作中还是出现因为经济基础不同而在刑事处理上的不同。笔者以为这种现象的确存在，但这个问题同时也可以通过刑事和解制度的构建来解决。所谓的物质负担，并不意味着加害人必须一次的偿付所有的损失，相反，如果达成的协议可以是加害人在一定的时间内持续地对被害人定期进行偿付，一方面解决了经济基础比较薄弱的加害人也可以参与到刑事和解程序中来的问题，另一方面还达到了与刑罚的持续性有相同功效的教育效果，因为每次加害人对被害人偿付损失的同时，也是对其罪行的一次忏悔，从而使加害人内心得以改造。

三、刑事和解借鉴之可行性分析

目前我国学者对刑事和解借鉴的讨论，多集中于刑事和解制度的理论基础、价值构造方面，对借鉴刑事和解制度的必要性作了比较充分的探讨。然而是否借鉴某项制度，必要性与可行性不是等同的问题。在某些特殊情况下必要性虽然具备，但是可行性却不足，以致一时还不能借鉴。[19]笔者以为借鉴刑事和解制度是否可行，是个复杂错综的问题，主要是施加影响的因素过多，且各个因素之间的力量不同，另外一些隐性的因素与显性的因素交叉作用，更使可行性的分析陷入困境。在此，抛开隐性因素[20]不谈，笔者以为刑事和解借鉴的可行性主要取决于一个时期社会公众对制度的认同程度、制度所要立身的法律是否能为制度提供相互融洽的条件、法律体系中是否有配套的制度与其协作等多方面的因素。由于是否可行是个相当复杂的体系性工作，笔者在此仅表示个人的一些分析，不足之处还请同仁加以完善。

笔者以为从上述三个方面分析，我国刑事和解借鉴的既有有利因素也有不利因素，不过不利因素的存在并不妨碍我们对刑事和解制度的借鉴，任何制度的构建都是一个制度试错的过程，只要实行刑事和解所存在的不利因素不是根植于刑事和解本身，借鉴刑事和解就是可行的。

第一，刑事和解与我国刑事法律有比较好的契合点。首先，大多数学者认为，我国刑法第5条的规定是罪责刑相适应原则的规定。我国刑法第37规定了非刑罚处罚方法，虽然是过于笼统的规定，但是却与刑事和解制度相类似，可以考虑将刑事和解制度与该条规定作一定的衔接。[21]作为量刑根据条款，我国刑法第61规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”学界的通说一直认为这里所说的犯罪的情节包括行为人的人身危险性，[22]具体体现是行为人实施犯罪之后所表现出的悔罪态度，所实施的减轻行为危害的努力，而且司法中行为人的人身危险性也的确作为酌定量刑情节被考虑，这些与刑事和解制度的理论基础之一人身危险性有着相容相同之处。[23]其次，我国刑事诉讼法已经规定了自诉案件中的若干类型可以由自诉人与被害人之间和解结案，虽然规定的比较简单，但为我国借鉴刑事和解提供了制度的框架，而且从我国目前的司法水平来看，要做到德国那样不分案件类型一律可以刑事和解也不大可能，当前我国借鉴刑事和解的案件范围可能更适宜限定在自诉案件和有限的情节轻微的案件。

第二，从社会公众对刑事和解制度的认同程度来看，刑事和解制度比较符合中国人对轻微案件的处理态度。我国受儒家传统文化熏陶数千年，在一定程度上追求“和”，民间也多“以和为贵”，民众对轻微的案件也一般主张以非讼的方式加以解决，而不主张将矛盾激化，虽然我国刑事法律没有明文确立刑事和解制度，但是民间对轻微刑事案件的处理不少也是以和解的方式解决的。这成为我国借鉴刑事和解制度良好的人文环境，刑事和解处理轻微案件的方式符合中国民众对这类案件的处理习惯和方式，“我们之所以……能够成功地根据我们的计划行事，是因为在大多数的时间中，我们文明社会中的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的行动中表现出某种常规性（regularity）；……这种行动的常规性并不是命令或强制的结果，甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则的结果，而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生存于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性，甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。”[24]。尤其是中央提出构建和谐社会的目标之后，和谐社会更是成为整个社会的总基调，对借鉴刑事和解之类有利于促成和谐人际关系的制度更是形成了有利的社会背景。虽然目前也有一些与借鉴刑事和解的不协调声音，如有的学者认为“‘刑事和解’——一个让社会不再和谐的‘新理论’”[25]，其观点主要是对刑事和解制度的误解所造成的。目前阶段刑事和解的借鉴也只是针对自诉案件、轻微刑事案件而言，对于这些案件积极借鉴刑事和解制度可以较传统司法模式更好地化解社会矛盾，而对于比较严重的刑事案件刑事和解目前不会涉及，而且正如前述通过刑事和解制度的构建，穷人也可以参与到刑事和解程序中来，所以也不会出现论者所称的更大的不和谐。

第三，目前我国借鉴刑事和解制度存在一些不小的不利因素。这主要体现在我国法律体系中没有相应的法律制度（主要是程序上的制度）对刑事和解活动加以规范指导。刑事和解虽然是民事契约自由精神在刑事法领域的发挥，虽然在和解过程中要遵循契约自由的原则，但是不意味着民事的合同规则在解决刑事和解问题上是充足的，因为当事人之间进行和解的毕竟不是简单的一般侵权行为。目前关于刑事和解的调停人如何产生（究竟是由相关公安司法机关工作人员担任还是由社会自愿人员担任，担任的人需要什么样的资质）、刑事和解可以针对哪些类型的案件（是固定在自诉案件范围内还是和德国一样在公诉案件中也予以运用）、刑事和解究竟可以在多大范围的诉讼程序上产生（在诉讼前的是否要在法律上承认）、刑事和解调停的步骤和方式（怎样的步骤保证刑事和解制度中当事人确实自愿和解）、没有发动诉讼程序的刑事和解是否需要由司法机关加以监督（例如民间存在的不经公安司法机关的私下和解）、诉讼过程中产生刑事和解是否需要司法机关加以监督（如何监督以及进行多大程度的监督）、刑事和解达成之后执行过程出现问题如何解决等等程序上的事项在刑事诉讼法中都没有规定。此外在刑事和解的实体法律后果是否一律免除加害人的刑事责任，以及在什么情况减轻，什么情况免除刑事责任，实体法上也没有相应的规定，更为借鉴刑事和解制度蒙上不确定的阴影。不过制度的借鉴从来就不是一蹴而就的事情，尤其是就刑事和解制度这样相对新生事物而言。刑事和解制度的借鉴中的这些不利因素说明我们在借鉴该项制度时应该采取比较谨慎的态度，但因为这些不利因素不是刑事和解的自身弊端，所以不是说不可以借鉴。

四、结  语

刑事和解制度在国外已经施行多年，各国在不同程度上都引进和构建了自己的刑事和解制度。国际上对刑事和解也给予了相当的重视，1999年4月，联合国经济及社会理事会的《制订和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的决议草案指出，虽然大量轻微犯罪影响到公民的安全和舒适，但是无论从受害者角度还是从惩罚的充分和恰当与否的角度来看，传统的刑事司法机制并非总能针对这些现象做出适宜而又及时的反映。因此，调解和恢复性司法措施作为解决轻微纠纷和轻罪的重要手段，应当加以强调。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，其序言部分强调恢复性司法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪。刑事和解制度对于妥善处理加害人与被害人之间的矛盾，构建和谐社会具有相当的潜力，面对借鉴刑事和解的有利与不利因素，我们应该既谨慎又积极。