首都社会治安综合治理研究所
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2006-2008综治所成果选编(9)
 

北京文化市场综合执法改革
面临的法律困境与对策建议
[1]

殷星辰  汤道刚

内容摘要:本文立足于实践调查,从探究北京市文化市场综合执法改革面临的几个法律困境入手,从政策、体制、执法理念等角度分析存在法律困境的原因。最后,文章高度肯定文化综合执法改革的方向,并针对上述法律困境与成因,提出了“明晰政策、理顺体制、立法规范”的解决思路并逐一进行了详细论述。

关键词:文化综合执法  法律困境  对策

 

北京实施文化市场综合执法(以下简称“文化综合执法”)改革以来,按照中央的统一部署,在北京市委宣传部的直接领导下,市县两级文化执法机构,加大了日常市场巡查监管的力度,开展了一系列专项治理行动。据北京市文化执法总队统计,文化综合执法改革后,查处的案件立案数、罚没数额比以往分散执法时都有大幅度的增加;同时严格贯彻依法执法取得显著效果,总队的执法案件案卷在全市审查评比中得到了市法制办的好评。一些文化市场经营业主说,现在检查的部门少了,检查的次数却多了,查处的力度却大了,合法经营者更加放心了,违法经营者更加提心吊胆了。首都文化市场经营秩序得到进一步的规范,彰显了文化市场综合执法的威力和优势,取得了较好的社会效果。但是由于文化市场综合执法改革尚处于试点摸索阶段,全国性的专门法律不可能在近期内出台,北京市也没有出台专门的法律性文件为文化综合执法机构提供明确的法律依据,使得在实际工作中面临着诸多法律上的困境。

一、北京文化市场综合执法改革面临的几个法律困境

根据笔者的调查研究,当前主要存在以下几个方面的法律困境,在一定程度上困扰和影响着文化市场综合执法工作的开展。

第一,立法滞后于实践,使得北京市文化市场行政执法机构的法律地位模糊,对综合执法机构依法行政造成一定困难。我市文化市场行政执法总队是2005年依据《中共北京市委办公厅、市政府办公厅转发市委宣传部、市编办关于建立文化市场综合执法机构加强文化领域行政执法工作的实施意见的通知》、《北京市文化市场行政执法总队(北京市“扫黄打非”办公室)主要职责、内设机构和人员编制规定》(以下简称“市两个文件”)两个文件组建的。总队组建以后,我市尚未以法律的形式对这一新的文化市场执法主体进行行政执法授权,也没有将市委市政府的文件精神及时转化为法律规范,立法步伐明显滞后于执法实践。由于市委市政府的两个文件仅针对党政系统下发,没有对社会公众公开发布,存在权威性、公开性、公信力不够等问题。据反映,市文化市场行政执法总队开展执法工作时,曾多次遭受执法对象质疑,有时被拒之门外,甚至还遇到过围攻,给执法工作带来很大阻力。

第二,尚未从法律上明确文化市场行政执法机构与其他行政管理部门、行政执法部门的协调配合关系,执法的协调配合无章可循,给文化市场综合执法工作带来较大困难。主要表现在以下几个方面:1.缺乏与相关部门信息共享的法律依据。2.部门之间的案件移送制度和执法配合没有法律保障。作为文化市场的执法机构,开展执法工作,很多案件都涉及到其他行政管理部门和执法机构的权限,需要部门之间的协助和配合。实践中,由于没有法律保障,这种执法配合多依靠行政命令和领导出面来实现,不利于建立文化市场执法工作的长效机制,制约了文化市场执法工作的深入开展。3.技术鉴定多头开展,缺乏有效协作机制。目前“涉黄”的资料鉴定由公安局负责,“涉非”的资料鉴定多由新闻出版(版权)局负责,市执法总队也可以对部分资料进行技术鉴定。分头鉴定,多头协作,程序繁琐,客观上加大了执法成本,降低了执法效率,不利于执法工作的顺利进行,也给一线执法队伍造成了较大工作压力。

第三,我市文化市场综合执法机构的市、区县两级执法体制没有从法律上理顺,客观上削弱了我市本来基础就不强的文化市场综合执法力量。目前,现有区县一级的文化市场综合执法队伍建在各区文化委员会(简称“文委”)下,不具有独立的行政主体地位,同时行政执法体制与总队不统一,两者执法的范围以及分工也没有从法律上明确。此外,市、区县两级文化市场行政执法队伍现有编制共400余人,履行着351项主要执法业务;而仅仅在册的市场监管对象据不完全统计就有18700家,执法人员少,任务重,体制又不顺,使得执法的效率、效果和威力都受到了影响。

第四,推进改革过程中文化市场综合执法的行政复议程序、执法监督机制等没有从法律上跟上,与依法行政要求不符。

第五,关于实行文化市场综合执法的市两个文件都将行政处罚权、行政检查权和行政强制权等执法权授予新的文化执法机构。但是行政检查权、行政强制权不属于行政处罚权的范畴,是独立的执法权。行政处罚法仅仅对行政处罚权的集中提供法律依据,没有涉及行政检查权和行政强制权。这一文件精神符合文化综合执法的实际需要,但有待于上升为法律规定。

二、法律困境的成因分析

上述几个方面的法律困境从问题层面上分析成因主要体现在相关立法的滞后,但是从深层矛盾上探究根源还是在执法理念、政策和体制的不到位。正如马克思所说,立法者只是在表述活生生的法律事实。正因如此,在分析文化市场综合执法改革面临的法律困境的成因时,就要立足活生生的“法律事实”。

首先,试点改革的政策有待定型和贯彻落实。党的十六大,党中央和国务院做出了推进文化体制改革的重大决定,并在北京、上海、广东、浙江等9个省市地区进行文化市场综合执法改革试点。根据中央的政策要求,各试点改革地区纷纷出台相关文件或者政策法规推进文化市场综合执法改革。部分文化市场综合执法试点地区按照中央的要求及时出台了专门的法律性文件,明确了新的文化市场综合执法机构的法律地位和执法权。如上海于2004年出台了政府规章《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》,从法律上明确了市区(县)两级文化市场综合执法机构的行政执法地位和执法权限,较好地解决了新的文化市场综合执法机构的法律地位不明确的问题。与之相比,北京市的改革进程是滞后的。实施文化市场综合执法改革的政策方向不容置疑,但是现在尚未完全定型,导致实际工作中各地方对政策的贯彻力度各不相同,甚至有关的法律文件规定也有差别或者冲突。[2]按照《行政处罚法》、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》和《国务院办公厅转发中央编办<关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作的意见>的通知》等法律文件要求,综合执法的机构必须是一个独立的执法主体,而不应该是一个行政机关的内设机构或者下属部门。但中办发{2004}24号文件却提出“县级市和县现有的文化局、广播影视局、新闻出版局合并”设立综合的文化广电新闻出版局,下面“组建文化市场行政执法队,作为其直属机构,以文化广电新闻出版局名义”执法。不难发现中办的{2004}24号文件与前面的法律与文件是有一定偏差的。这是当前文化执法改革面临法律困境的深层的政策原因。

其次,行政管理与执法分离的体制没有理顺和彻底坚持。从管理执法一体化转向管理与执法相分离的体制改革是政治体制改革的结果,但是由于原有体制的法律法规以及行政资源都没有改变,改革在执行上就不可避免地出现不同程度的折扣或者障碍。第一,“有破有立”的改革,在“破”与“立”的衔接上就难免会有空档,造成法律上的困境。以北京市文化市场行政执法总队为例,总队执法队伍刚由原来的四个市局的执法机构转型过来,从行政体制上脱离了原有的行政部门,由于行政条块分割的现状,客观上切断了彼此之间的执法信息的共享链。而作为新的执法机构在与上游的四个文化行政管理部门以及公安、工商、城管、交通等行政部门实现信息共享上缺乏法律依据,没有建立起有效成型的信息共享机制。第二,在与文化执法相关的制度和机构保障上也存在部分滞后。比如部门之间的案件移送制度、执法配合和鉴定等配套机制就不顺。第三,北京市区县文化执法机构设置与法律和国务院的规定有差别,也不符合管理与执法相分离的文化综合执法改革的初衷。这是当前文化执法改革面临法律困境的体制原因。

再次,社会主义法治理念和依法行政的原则没有得到有效贯彻和落实。突出的表现就是在执法实践中,存在“重文件轻法律”和“重实体轻程序”的法律观念。

行政处罚权是最具有强制性的行政权力,其最大特点是以公共权利为后盾,以法律、法规、规章为依据,以限制或者剥夺人们的自由和权利来贯彻行政目的,因此对行政相对人而言,这是一种极为严厉的行政惩罚手段,非常容易侵犯相对人合法权益,故行政处罚行为必须依法严格实施。根据行政处罚法的规定,开展行政检查(包括必要时依法采取行政强制措施),是行政机关实施行政处罚的前提,若当事人逾期不履行行政处罚决定,行政处罚机关可以依法采取行政强制执行以实现行政处罚行为。实践中,文化综合执法机构必须在先依法行使行政检查(包括必要时依法采取行政强制措施)的情况下,才能直接对相对人应予行政处罚的违法行为作出行政处罚,否则处罚无效。若文化综合执法机构只有行政处罚权,而不能行使行政检查权和行政强制权,那行政处罚权也无从行使。因此,行政检查权和相应的行政强制权是与行政处罚权相区别而又不可分离的行政权力。此外,根据行政诉讼法第五十二条和第五十三条规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照部门规章以及省、自治区、直辖市人民政府制定的地方政府规章。而我市关于文化市场综合执法改革的两个文件属于直辖市政府文件,不是地方政府规章,也不属于法律的渊源之一,不是法院审理案件的依据。这为文化市场综合执法行为,尤其是行政强制行为遭受执法对象起诉,接受司法诉讼审查时形成一定的法律障碍。这不仅与依法行政的要求有一定差距,而更主要的是不利于文化市场行政执法机构依法开展工作。

深入分析可以发现,按照社会主义法治的理念,文化市场行政执法必须坚持依法行政的原则,充分保障执法对象的合法权利,一方面要确立规范有效的行政复议程序,另一方面要加强自身监督建设,确立执法工作法律监督机制。由于目前没有对文化市场综合执法改革进行立法,也就缺乏行政复议、法律监督方面相应的规定,这既不符合依法行政的要求,也不利于保障文化产业的健康发展,甚至干扰文化市场综合执法改革目标的实现。这也是社会主义执法理念贯彻不到位的一种表现。

最后,文化综合执法改革的工作没有得到有关方面的足够重视、支持和理解。事实上,部分领导干部和人民群众都在文化执法工作上存在各式各样的不理解和质疑。由于没有明确的法律规定文化综合执法机构的标准,机构改革在有些地方财政和编制上都没有得到足够重视。现北京市18个区县也只有5个区县在文委下正式组建了执法队伍。[3]这也是当前文化市场综合执法改革集中出现诸多法律困境的一个重要原因。

三、应对法律困境的对策建议

“中央确定在文化体制改革试点地区进行文化市场综合执法改革,充分体现了党中央对文化市场管理的高度重视。”[4]文化市场管理是一项系统性长期工作,进行文化市场综合执法改革只是重要的第一步。但走好这一步对于管理好文化市场、繁荣首都的文化创意产业来讲,意义重大。纵观世界各国在文化领域的监管政策因意识形态和民族文化的差异而大相径庭。我国坚持中国特色社会主义的先进文化方向,必须坚持符合中国国情的文化监管政策。[5]从依法推进文化市场综合执法改革的角度,笔者认识到当前北京市文化市场综合执法改革面临的法律困境具有典型意义,应该着眼于各个层次的成因,通盘考虑予以统筹处理。基于此理念,笔者提出以下对策建议。

应对当前文化综合执法改革面临法律困境的指导思想是以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以中央的文化体制改革精神为指引,着力服务于繁荣发展首都文化创意产业和构建社会主义和谐社会首善之区;坚持和巩固党在意识形态领域的领导地位和马克思主义的指导地位;坚持遵循社会主义精神文明建设的特点和规律,适应文化市场发展的要求;遵循依法治国的方略,体现社会主义法治理念,贯彻依法行政的原则。

应对的总体思路是“明晰政策、理顺体制、立法规范”。具体而言就是,在明晰政策和理顺体制的前提下,尽快制定并通过地方性法律文件(政府规章或者地方性法规)规范和巩固文化市场综合执法改革确立的新执法体制和模式。

(一)明确文化综合执法机构的法律地位和执法权

立法机构需要从发展社会主义先进文化的政治高度肯定文化综合执法的方向,明确文化综合执法机构的法律地位和执法权。第一,关于确立法律地位和执法权的立法方式。鉴于当前全国性的法律近期之内难以出台,中央期待试点地方做出有益的探索这一现实,北京市作为全国试点地方和全国的文化中心,应该及时出台完备的法律规范,形成自己的特色经验。而地方立法包括制定地方性法规和政府规章两种方式。从司法审查角度,地方性法规是人民法院判决的直接依据,而地方政府规章仅仅为参考;现在出台的规范性文件根据《立法法》规定不具法律效力,不是法院审判的依据。显然地方性法规效力高于政府规章。同时行政处罚法的第16条规定也没有排除地方人大可以进行综合执法授权的情形。从更好的推进首都的文化市场综合执法改革的立场出发,北京市人大常委会出台一个专门的地方性法规是优先考虑的立法方案。但是考虑到当前北京市人大的繁忙立法规划,退而求其次,可以仿照上海立法模式出台一个政府规章。第二,以法律形式授权文化综合执法机构行使综合执法权,具体包括行政处罚权、行政检查权和行政强制权。如果通过地方法律性文件的明确授权,则更有利于贯彻社会主义的法治理念和依法行政的法律原则。

(二)完善文化综合执法的保障机制

立足完善文化综合执法的保障机制,从法律层面规范和理顺文化市场综合执法机构与相关行政管理部门的关系。一方面,从法律上明确文化市场行政执法机构与其他行政管理部门、行政执法部门的协调配合关系,理顺执法的协调配合。主要针对以下几个情况进行规范:1.制定文化综合执法机构与相关部门信息共享的法律依据。2.在法律上构建部门之间的案件移送制度和执法配合的保障制度。3.坚持鉴定与执法的相对独立与配合。既要解决技术鉴定多头开展,缺乏有效协作的弊端,又要防止执法者自己鉴定的权力集中。具体的制度安排是涉“黄的鉴定保留在公安局不予变更,取消其他行政管理部门对文化产品的鉴定权,由市文化执法总队在现有体制内组建与一线执法队伍相对独立的技术鉴定机构进行鉴定。另一方面理顺文化执法的行政复议程序和执法监督机制。在规范文化综合执法的前提下,确立并逐步健全适应新文化执法体制的行政复议程序和执法监督机制。

(三)按照改革的要求彻底实现行政管理与执法的相对分离

当前北京迫切的问题是尽快完成市区两级相对独立的文化市场综合执法机构的组建,并理顺市与区(县)机构之间的关系。1.实现文化综合执法方式的转变需要相对独立的执法机构作组织保证。授权执法与委托执法的主要区别就在于执法主体的独立性。从北京的实际情况来看,北京的文化综合执法方式是授权执法,是符合中央改革要求的。[6]2.北京市在推进文化市场综合执法机构改革的时候,要认清改革的目的与要求,正确处理法律以及文件之间的差别,在北京市区县(相当于地级市)文化市场综合执法机构设置上最好能采取独立建制模式。

(四)深入开展社会主义法治理念教育,强化文化执法的社会基础

深入开展社会主义法治理念教育,增强依法行政观念,夯实干部群众的法制基础。首先,在地方立法、行政执法和司法领域深入开展社会主义法治理念教育,提高贯彻依法治国和依法行政的干部队伍素质。其次,围绕“扫黄打非”的工作要求,通过媒体和其他载体宣传法治理念,宣传文化执法的意义,增强文化执法的群众基础。最后,要把宣传法治理念工作落实在保持社会主义先进文化的正确方向上,落实在保障首都文化创意产业的健康发展和繁荣上。

 

 



[1] 本文为2006年北京市委宣传部交办课题,发表在《新视野》杂志2007年第4期,获宣传文化系统2007年度优秀调研报告一等奖、北京市社科院第十三届优秀成果三等奖。

[2] 甚至就在北京市同样的政策下,各区县贯彻的力度都千差万别。

[3] 根据市有关文件要求,各区县必须在2006年前组建正式的文化执法机构但是截至本文撰稿时的20074月都还只有5个区县落实了文件要求。

[4] 引自文化部文化市场司稽查处处长陈晓文在关于文化综合执法改革研讨会上的发言《文化市场综合行政执法改革情况介绍》。

[5]在通行理论上对文化思想领域产品的政府政策可以分为审批制、登记制和事后追责制三种,但是实践中各国往往采用其中两者或三者相结合的综合政策。西方主要国家奉行言论新闻出版自由,对文化产品的政策多是登记制与事后追责制的结合,一般都没有事先审批的程序,重在对市场流通领域的监管和行政执法。如日本的出版管理方式,在二战后就由公开销售前进行检查改为出版后的监督。由于文化和意识形态的差异,各国对文化市场监管和行政执法的对象和内容也不尽相同。如西方各国对色情文化的法律和政策也有很大差异,而荷兰的法律对此是完全放开的。西方国家对文化市场的行政监管和执法主要集中在对知识产权的保护上,其知识产权的法律保护也相当完善和严格。我国则采取审批制与事后追责制相结合的综合政策。随着社会文化产业的发展,我国对知识产权的保护也日益严格;而实行文化综合执法改革就是一个强化保护的重要举措。

 

[6]参见文化部文化市场司稽查处处长陈晓文在关于文化综合执法改革研讨会上的发言《文化市场综合行政执法改革情况介绍》。

保障刑事被害人的优化选择

——倡导刑事和解的犯罪学思考[1]

 

汤道刚

内容摘要:本文以犯罪学的视野,从被害人救助的角度,分析刑事和解的核心理念,肯定保障被害人的选择权是刑事和解的最优价值。刑事和解追求被害人和犯罪人的良性互动,是救助被害人的优化选择,也符合减少涉法涉诉上访案件和追求和谐社会的目标。因此,倡导刑事和解有助于从制度设计和理念上重视对被害人的救助。同时针对如何完善刑事和解机制和更好救助被害人的理论问题进行了较深入的阐释与探讨。

关键词:被害人  刑事和解

一、倡导刑事和解的现实背景

(一)对刑事和解的现实认识

刑事和解重视被害人与犯罪人的利益互助和心理互动,符合中国文化的中和传统,也是对构建和谐社会的积极追求。[2]刑事和解又称加害人与被害人的和解,一般指在特定犯罪发生后,经由官方认可的调停人的帮助,加害者和被害者直接相谈、协商,从而解决纠纷或冲突的一种刑事冲突调解制度。相对于刑事和解,私了更为公众所熟知,纠纷双方不经国家专门机关调停自行协商解决纠纷的做法曾一度很盛行。但是刑事和解不等于私了,还包括了国家专门机关的协助解决等要素。

近年来,在我国刑事法学界对刑事和解进行了广泛的研究和探讨。同时,一些地方的司法机关也对特定的公诉案件,如轻伤害案件、未成年人犯罪案件,着眼于更好的救助被害人,有意识地借鉴了刑事和解的做法,北京、上海、浙江、安徽还出台了相关规定。随着规范性文件的颁布,一些司法机关开始遵照文件的精神进行刑事和解的实践,也取得了比较好的社会效果[3]20051010,北京市朝阳区人民法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域,规定以后的刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人,可自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师和解方式解决纠纷。北京市检察机关刑事和解实证研究结果表明,自20037月由北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》后,北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平7个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27427件,其中轻伤害案件共4607件,占全部案件的百分比分别为16.8%。轻伤害案件中,检察机关适用和解结案的共667件,和解适用率为14.5%。

(二)关于倡导刑事和解面临的理论争议与简评

国内学术界基于刑事和解是否有利于救助被害人等问题的争论,存在是否倡导刑事和解的两派观点。现就这些争议观点分析如下:

1.赞同倡导刑事和解的观点。赞同的学者和文章很多,占据主流。 著名刑事诉讼法学家陈光中认为,长期以来,所有刑事犯罪都被视为个人对国家、社会利益的侵害,在被告人的主体地位被强调和关注的同时,被害人的主体地位却长期没有得到足够的重视,沦为刑事诉讼中的被遗忘的人许多犯罪的直接侵害对象,被害人遭受的伤害和损失真实而具体地呈现在人们面前,其自主意志和权利应当受到尊重。笔者通过中国知网、维普网等期刊和著作检索就查阅到50余篇专门关于支持刑事和解的论文,在此不一一列举,部分可见参考文献。

2.质疑倡导刑事和解的观点。关于刑事和解,也有很多学者就对刑事和解提出了质疑,担心刑事和解让救助被害人的设计流于形式,刑事和解,让社会不再和谐。理由是,现实中已经有不少富人在伺机用金钱打通法律的通道,而这一理论恰恰让富人疏通法律变得名正言顺且明目张胆。事实上,和解程序面临的不只是这一个障碍,还包括和解比例偏低、处理方式上不平衡、和解程序不规范以及调解方式单一,赔偿缺乏标准等等。已经有不少学者提出质疑刑事和解。[4]

通过分析这些资料发现,现有研究多重视对刑事和解的本体论研究,而缺乏对刑事和解实践的深度关注,同时也没有足够重视从救助被害人的优化选择角度去分析和研究刑事和解存在的现实基础。

二、刑事和解的核心价值:救助被害人的优化选择

中国古代和合文化和西方宗教中的宽恕、博爱理念,都十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式,倡导人们化解冲突,和睦友爱相处。[5]刑事和解是源于不同文化背景的共同理念,在冲突解决过程中既承认矛盾、对抗,又力图达成共识和协议。刑事和解有助于人与人的和谐。科学规范刑事和解机制有助于消除不和谐因素,消除矛盾于萌芽之中,是构建社会主义和谐社会所需要的社会矛盾解决机制,也符合党中央十六届六中全会提出的构建社会主义和谐社会目标和任务的要求。

刑事和解的核心价值是什么?刑事和解本身体现的是中国传统的和合文化在解决人身和财产利益伤害时呈现的对人的宽容、尊重与认同。刑事和解直接触及社会利益面的“伤口”——犯罪现象;没有人与人、人与群体的加害与被害就没有刑事和解存在的基础。有伤口就需要血凝来愈合。那社会的“伤口”,人与人利益关系的“伤口就需要社会的血凝来愈合。在犯罪侵害发生后,单纯的刑事处罚不足以解决社会心理和当事人心理的损害,而刑事和解这一特殊的血凝就应运而生。正常的社会都应该有这个血凝机制,不然社会就会积累伤害,而危及社会和谐。人们会普遍赞同这样的观点,中国文化本身具有丰富的宽容内涵,集中体现就是追求社会和谐,强调中和之道、和而不同;甚至对有轻微罪行的犯罪人都有“知错而后改”的期待和宽容。可以说,中国文化尤其是儒家文化都是能接受轻罪刑案私了的,而过去请长辈调停刑伤案件是比较普遍的,也是受到官方默许的。因为这个刑事和解式的“私了”是符合中和之道的,也有利于“熟人社会”的和谐与安定的。

关于支撑刑事和解的理论基础,学术界是存在争议的,主要有恢复性正义理论、平衡理论、叙说理论等观点。笔者认为,应该从犯罪学的视野,特别是从被害人与犯罪人互动关系来分析和认识救助被害人的优化选择,来探究刑事和解的理论基础。如果从国外法学理论来看,西方国家支撑刑事和解制度的文化理念一个是经济性原则,一个是普遍倡导的恢复性司法理念。经济原则就是从社会成本计算来看,轻罪通过刑事和解更有利于成本节约和利益最大化。所谓恢复性司法理念就是重视犯罪人与被害人之间的互动,通过调动犯罪人与被害人以及相关社会关系实现谅解已经发生的伤害,努力消弭已然的伤害然后双方努力弥补。[6]其实这个理念现在也被普遍接受为是刑事和解存在的核心价值。

三、正本清源:刑事和解的制度设计理念

(一)倡导刑事和解的困惑

当我们从纷纷嚷嚷的争议中明确了刑事和解的核心价值后,却也面临了诸多困惑。客观讲,这些困惑与疑问大都围绕着当下的转型期社会背景,都值得我们深思,并从理论上予以回答。包括媒体网络以及广大民众对倡导刑事和解会有的困惑主要有三个方面,现就其典型概括如下:

1.倡导刑事和解是否会助长富人们“疏通法律”?倡导刑事和解是否会助长富人们“疏通法律”?在新闻媒体和网络上经常有人提出这样的疑问。他们的理解是刑事和解就是拿钱摆平被害人,放纵犯罪分子,因此有钱人就会有恃无恐,甚至会拿钱买“揍”,故意犯法找满足感。

2.刑事和解就是私了的社会风俗古已有之,没什么新意。初步接触刑事和解的人都会联想到我们古已有之普遍存在的私了现象。那么倡导刑事和解就是“换汤不换药”。

3.刑事和解反映的是市场效应。刑事和解与西方的辩诉交易有相通之处就是减少司法机关的负担,降低诉讼成本,提高结案效率,有人指出这是纯粹的市场经济思想,体现的是市场效应,追求的价值是效率。

(二)对困惑的评判

1.倡导刑事和解不是鼓励为富人脱罪。笔者始终主张倡导刑事和解绝不是鼓励为富人脱罪。刑事和解的理论基础主要是恢复性司法理念和中和之道,而恢复性司法在西方兴起主要起因是着眼于犯罪人与被害人的和解,重点关注克服传统刑事诉讼将被害人边缘化的倾向。在中国典型的刑事诉讼中,被害人的参与性和对诉讼结果的影响力和影响途径是非常有限的,甚至犯罪越严重,被害人越在诉讼中被边缘化为一个“看客”。恰恰倡导刑事和解,鼓励轻罪的刑事和解反而有助于被害人更加主动地掌握自己的诉讼追求,实现自身利益的最大化和心理安慰。从朝阳区法院的改革中,我们也明显注意到当事人尤其是被害人的选择性权利大大增加了。通过倡导刑事和解就有助于从建设法治社会的高度肯定被害人与犯罪人对彼此命运的影响力,而被害人与犯罪人的互动也正是消除不和谐因素的开始。这就是一个迈向法治国家和构建和谐社会扎实的一步。

2.倡导刑事和解不等于倡导私了。本文开头就强调刑事和解不等于传统意义上的私了。倡导刑事和解就更不是直接等于倡导私了。很多民众把刑事和解等同于私了,这也是学术界对是否倡导刑事和解争议的不良影响所致。其实学术界对是否倡导刑事和解有各种的思路和顾虑,但是对刑事和解本身的大体定位是比较一致的。对于刑事和解的概念,大多数学者和司法官员借鉴的是西方国家的现有成果,即认为刑事和解,又称加害人与被害人的和解,或加害人与被害人的调解,指在犯罪发生后,通过调解人的帮助,加害人和被害人直接接触和交谈,正视犯罪给被害人带来的伤害,然后双方达成赔偿协议,最终解决刑事纠纷。其目的是弥补被害人受到的伤害、恢复被加害人所破坏的社会关系并使加害人改过自新,重返社会。而陈光中等大多数学者还把调解人进一步明确为国家专门机关(司法机关)。[7]朝阳区法院的实践也显然说明了刑事和解是在国家专门机关或者法律授权机构的主持下的依法和解和有效和解。而我们常说的私了是没有官方参与的,很多是违法的,是不被司法机关认可的。

3.倡导刑事和解更加关注事实上的公正。公正与效率是一对贯穿社会建设进程的辨证矛盾。刑事和解本身在价值追求上是兼顾公正与效率的,但笔者认为公正是刑事和解倡导的第一位追求,片面强调效率或者所谓市场效应是值得商榷的。倡导刑事和解,从表明看有助于缓解由于转型时期矛盾凸显而造成的“诉讼大爆炸”,是着眼于降低诉讼成本,提高结案效率。当然不讳言,倡导刑事和解会在客观上有助于长远地降低诉讼成本,但是最主要的着眼点应该是在追求更高的公正价值。即倡导轻罪刑事和解,比诉讼更有可能接近公正的结果。陈光中先生指出,刑事和解应该在价值平衡基础上,向公正价值倾斜;而美国的辩诉交易制度过于强调减轻控方压力,追求效率,忽视了被害人的合法权利,而且容易有被告人被迫认罪而受冤枉的风险。因此着眼于公正,刑事和解适用的条件应该明确为:一是要自愿认罪;二是要审查证据;三是主要适用于轻罪。

同时,基于刑事法治和更好救助被害人的要求,应该明确刑事和解的两个适用原则:一是刑事和解的适用范围应该限定在轻伤害案件、交通肇事以及其他轻微刑事案件;二是坚持加害人与被害人的自愿协商和解,检察机关的参与应该仅仅限制在主持和解,以防止刑事和解程序异化为西方的辩诉交易。

四、和谐追求:倡导救助被害人的刑事和解政策

党中央十六届六中全会决定构建社会主义和谐社会,并把社会和谐定位为是中国特色社会主义的本质属性,是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。因此,追求社会和谐就应该成为各项工作的指导思想。倡导刑事和解涉及现有的社会利益冲突,理应以追求社会和谐为引导,努力追求实现被害人与犯罪人以及与相关利益关系人之间的动态平衡与和谐。

(一)追求被害人与犯罪人和谐

刑事和解的本意就是要实现被害人与犯罪人的彼此和解,达到平衡利益冲突的目的。被害人是犯罪行为的损失方,犯罪人是加害方,彼此存在利益的尖锐冲突,如不及时化解就有连锁的社会不良反应。实际上,在实践中由于司法暗数的存在,大量的刑事案件尤其是轻罪案件都积压在民间而没有进入司法机关的视野。其中大部分积压的刑事案件都因为没有及时实现刑事和解而成为一个个不和谐因素,严重危及社会稳定。通过倡导刑事和解,将规范刑事和解与社会习俗的两种需要结合起来,让普通民众了解和解机制,让被害人与犯罪人接受刑事和解,有助于平衡各种利益冲突和消除社会不和谐因素。因此,倡导刑事和解首要的就是让被害人与犯罪人接受刑事和解机制,并最终实现彼此利益冲突的平衡。

(二)重视当事人与相关利益人的关系和谐

犯罪是对被害人的伤害行为,也会对相关利益人造成损害。即使是轻罪也是如此。在追求社会和谐的思想引导下,倡导刑事和解尤其要重视当事人与相关利益人的关系平衡,以求弥补犯罪对这个社会关系链的伤害,实现更大范围的和谐。这也是从广义被害人的视野来探讨被害人的救助。

由于刑事和解理念的本身就是倡导被害人与犯罪人的彼此宽容和社会宽容,追求实体刑事公正,兼顾了效率追求,因此倡导刑事和解无疑是符合追求社会和谐的目标的。当然,在构建和谐社会的语境下提出倡导刑事和解离不开对完善现实刑事和解机制的迫切要求。因此我们要向全社会倡导刑事和解,通过引导人们认同救助被害人的优化选择,科学规范刑事和解机制,实现刑事和解机制合法化和合理化,将矛盾各方诉求合理解决,消除不和谐因素,促进社会和谐。

 

 

 



[1]本文是北京市社会科学院青年课题《多元化纠纷解决机制研究》的成果之一,发表在《法制与社会》2008年第4期。

[2] 本文使用的是犯罪人这个笼统称谓,与犯罪学意义上的加害人相同。

[3]此外,笔者注意到倡导刑事和解有着非常现实的针对性。据中国青年报的信息披露,近两年发生的刑事案件,有30%左右是私了的。这些来自新闻媒体的信息大多来自基层,具有相当的可靠性,有助于了解刑事和解的社会基础和实践基础。此处引用的部分信息数据援引自中国青年报2006725关于刑事和解的文章以及相关的网络转载文章。

[4]比如李洪江文《刑事和解应缓行》(载《中国检察官》2006年第5期),欧阳晨雨文《刑事和解只是一种和谐幻觉》(载《民主与法制》2006年第2期。

[5] 引自著名刑事诉讼法学家、中国政法大学终身教授陈光中2006年在人民大学法学院举办的在和谐社会语境下探讨刑事和解研讨会上的发言。



浏览网络色情行为的法律审查[1]

汤道刚

内容摘要:关于浏览网络色情行为的性质以及处理,时不时因爆出一些案件而引发讨论,至今未有定论。本文从法律审查的角度对浏览网络色情行为重新审视,分别探究浏览网络色情行为的违法性、主体、主观认识与情节以及法律后果等问题。

关键词:网络色情  法律审查

 

关于浏览网络色情行为的性质以及处理,时不时因爆出一些案件而引发讨论,至今未有定论。很多网民从公共道德立场批评浏览色情网站的行为,更有不少网民认为这就是违法行为,也有网民从保障人权的角度认为在家中浏览色情网站的行为并不违法。因此,有必要对浏览网络色情行为重新审视,以便厘清层次,明确法律关系。

一、法律分析:浏览网络色情行为的违法之辨

1997年公安部发布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(以下简称《办法》),其中第五条第六款规定,任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播淫秽、色情信息。该《办法》同时规定了相应的法律责任。这条规定曾引起争议。如果进行单纯的法律分析,公安部的部门规章属于法律渊源之一,部门规章明文规定查阅网络淫秽、色情信息违法,在我国淫秽与色情标准混同的情况下,那么所有的浏览网络色情的行为就应该定性为违法。但是从上位的法律来看,法律并没有明确将浏览网络色情行为本身规定为违法,而是重点禁止传播网络色情的行为。2000年全国人大常委会发布的《关于维护互联网安全的决定》也只规定,在互联网上提供或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片等才是违法行为,并没有涉及查阅、浏览行为的问题。在刑法理论上,传播网络色情与浏览网络色情两者可以构成对向关系,但是法律评价应该有所不同。从司法实践来看,部门规章并不是法院裁判的当然法律依据,而仅是参考。2004年最高人民法院下发的《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》明确指出,人民法院审理行政案件,参照规章;在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。因此,如果处罚浏览行为的行政行为进入司法视野,法院就可以进行是否合法有效的司法审查。

一种浏览行为是否应该认定为违法,应该分析其对社会的危害和对法律的违反情况。根据我国目前的国情,单纯的个人浏览网络色情行为,包括有意与无意的浏览,如果一律规定为违法并纳入行政处理程序,不合适也不现实。但是下列三种浏览网络色情行为应该在审查时被认定为违法:一是未成年人的浏览行为;二是在公共场所的公开浏览行为;三是聚众浏览行为。

二、逾越法律界限的标尺:主体、主观认识与情节

浏览网络色情的行为在什么情况下逾越了法律的界限而应被视为违法?基于法律审查的需要,逾越法律界限的标尺应该涉及以下几个方面:

1.对浏览主体进行适法性审查。基于成年人和未成年人的情况,对浏览色情行为的法律审查也因行为主体的不同而不同。未成年人本身缺乏自制力,难以抵制外界的诱惑。因此,应该把监督和保护未成年人的责任更多地施加给监护人和社会。成年人则由于心智成熟,对于网络色情的诱惑应该有自己的判断和自我保护能力。成年人应该自担保护之责任,不应该纳入受法律保护的范畴;而未成年人则应该成为保护重点。因此,法律就应该干预未成年人接触网络色情的行为。

2.审查浏览行为人的主观认识。审查主观认识主要涉及几个要素:一是故意与过失的判断,只有故意的浏览行为才有可能纳入法律审查的视野,过失行为应予排除。二是主观目的的分析,主要审查是否具有教唆他人的目的,如果有教唆未成年人或者公众接受网络色情信息的目的,就应该降低对其的法律评价。

3.审查浏览行为的情节。不同的浏览情节会影响网络色情的传播程度。由此,分析其情节的时候就可以考虑两类因素:第一类因素是定性因素,主要包括场所、波及的人数等,这些因素会对浏览行为的违法性评价产生影响。一是场所,不同的场所浏览网络色情,法律评价也不同。在家庭私人电脑上浏览网络色情与在公共电脑上的浏览情况显然不同,危害也不同。法律不会随意干涉个人的隐私,但是绝对要关注社会公共道德环境的清洁。同时,从社会监管责任来看,家庭私人电脑和公共电脑的监管者肩负的法律责任也是不同的。法律可以消极评价而不干预成年人在家浏览网络色情,但是不会容忍在公共场所点击、浏览和查阅网络色情,因为后者涉及公共道德风险,触及公共利益。二是波及的人数,聚集多人浏览网络色情的行为,其效果就接近了传播网络色情,应该进行违法评价。第二类因素是定量因素,主要包括浏览的频次和加功促进网络色情传播的程度等,这些因素本身不会影响是否违法的定性评价,但是反映了行为的不当程度,会恶化社会对其行为的评价。一是浏览的频次,浏览的次数不是引起定性变化的因素,但却是法律评价的量化因素之一。二是加功促进网络色情传播的程度,即浏览者与网络色情提供者的互动情况,比如浏览者频繁地在色情网站上进行留言或者肯定性宣传,从而加功网络色情的传播行为,促进网络色情的传播。这个加功程度应该作为法律评价的一个量化因素。

三、法律审查的后果之辨:惩罚或教育

即使浏览网络色情行为被审查为违法行为,其法律后果仍然需要进行分析。《办法》规定了个人浏览网络色情行为的法律责任,即可由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处5000元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。从这个规定来看,法律后果可以大致分为两种:一是行政处罚,包括警告、罚款、治安处罚等;二是刑事处罚,即是犯罪化处理。那么,浏览网络色情信息是否应当受到行政或刑事处罚?

实践中,对浏览网络色情行为认定犯罪的比较少;就该部门规章的文本意思而分析,对此类行为适用刑事处罚的可能性也很小。将浏览网络色情行为犯罪化的权力只应属于法律,部门规章是没有权限擅自将法律没有规定为犯罪的行为解释为犯罪处理的。所以,刑事处罚不适用于浏览网络色情信息的行为。

那么,争议的焦点就是行政处罚的问题。对浏览网络色情的个人可以最高处以5000元罚款,惩罚力度可谓不小。浏览行为不同于传播行为,本身不会产生收益;如果有交易行为发生,浏览者也是处于购买方的地位。以前段时间的香港艺人不雅照事件为例,很多网民能在网上很容易地免费浏览了相关照片,显然属于查阅色情信息的行为,由于违反了公安部的部门规章,有可能引发行政处罚的法律后果。但是那些网民却可能是自觉或者不自觉地浏览到那些已经被扩散传播的色情信息。因此,就根源来说,责任在于作为传播者的门户网站或个人,而非信息接受者的受众。法律明文禁止单位和个人通过互联网传播网络色情信息,同时也对互联网运营单位课以严重的法律责任。对于受众的个体,肩负更多的是道德责任。同时对受众个体进行处罚,也会因现实困难而难以产生消灭和减少网络色情的预期效果。原因至少有三:一是处罚不现实,受众群体众多而取证困难;二是处罚成本太高,网络时代的网络色情受众面非常广,如果一一处罚,成本太高;三是处罚不合理,浏览行为的危害程度不大,绝大部分此类行为只是涉及个人隐私,与公共利益无关,一概处罚难免有滥用处罚权的嫌疑。已经废止的1985年国务院《关于严禁淫秽物品的规定》规定对观看淫秽录像、电影、电视的,应给予批评教育;对传看、传抄淫书、淫画的,应予以批评教育,有实物的应交出实物;对屡教屡犯的,由主管部门给予行政处分。这个法规的立法精神很明确,就是对观看、查阅、浏览色情淫秽信息的受众主要是批评教育。

笔者认为,立足于我国国情,针对浏览网络色情的行为应该以批评教育为主。普通浏览行为本身不违法,根本就不需要行政处罚;而未成年人的浏览行为、在公共场所浏览行为、聚众浏览行为等,虽然应该作违法评价,需要行政干预予以制止,但是也无需施加严厉的行政处罚。关于未成年人的浏览行为,未成年人其本身是受害者,也是法律要予以保护的对象,对其课以严厉惩罚违背法律的初衷。对于后两种行为而言,警告和教育就足以达到效果,也没有必要动用严厉惩罚。

基于此,对纳入法律审查视野的浏览网络色情信息的个人应该以批评教育为处理原则,具体可以区分为两种情况:一是普通的浏览行为,因经法律审查不认定为违法行为的,进行批评教育即可;二是未成年人的浏览行为、在公共场所浏览行为、聚众浏览行为等可审查为违法的行为,适用行政处罚之中最轻微的警告,再辅之以必要的技术防范手段就足够了。如果适用严厉的行政惩罚,就属于滥用之罚,应予纠正。



[1] 本文发表于2008729《人民法院报》理论版。